刑事辩护中如何适用行政法审查排除证据
一、刑事辩护中行政认定的审查与应对
这是我们办理的一个案件中，公诉人提出的一份重要证据——审计报告。这是个什么案件呢？一个企业跟文化厅合作，也是个商事行为。合作干嘛呢？就是在各个网吧里面给电脑装一个软件，装软件的目的就是防止一些不良信息进来。装完软件，收钱之后，就存在一个分配问题。在这么一种商业合作过程之中，后来把企业老板以及文化管理部门的一些干部作犯罪处理，进行刑事追诉。在法庭上，就有这么一个重要的证据，认定所谓的犯罪数额，公诉人拿出了一个审计报告。这个审计报告是审计厅出的一个报告，认定这个案件的涉案金额有多少。大家想想看，当公诉人在法庭上举出这么个审计报告，你怎么办？你能不能质疑它？
其实这种类似的情况很多，不光是审计报告。现在我们对证券犯罪开始重视起来了，去年出了一个证券犯罪的司法解释，最高司法机关发现证券犯罪是很专业的犯罪领域，尤其中间关于内幕信息认定，是一个比较专业的问题。在很多案件中，司法机关就会要求证监会出一个内幕信息认定函。如果证监会出具了一个内幕信息认定函，对证监会的内幕信息认定函如何质证？类似的，还有海关出具的《税款计核证明书》，该如何质证？
行政主体出具这种文件，都是有法律依据的。例如，《审计法》第二十五条规定：“审计机关按照国家有关规定，对国家机关和依法属于审计机关审计监督对象的其他单位的主要负责人，在任职期间对本地区、本部门或者本单位的财政收支、财务收支以及有关经济活动应负经济责任的履行情况，进行审计监督。”
最高人民法院、最高人民检查院、公安部、中国证监会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》（证监发[2008]1号）规定：“关于非法证券活动性质的认定。非法证券活动是否涉嫌犯罪，由公安机关、司法机关认定。公安机关、司法机关认为需要有关行政主管机关进行性质认定的，行政主管机关应当出具认定意见。对因案情复杂、意见分歧，需要进行协调的，协调小组应当根据办案部门的要求，组织有关单位进行研究解决。”
我们办理的很多案子里面就会涉及到这些东西，行政机关出了一个文件，对某种行为的性质做了认定。对这样这个盖了公章的文件，你该怎么办？对这种证据，《民事诉讼法》里面有讲到的，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十四条就规定：“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明。”就是说，在民事诉讼法中，行政主体在职权范围内制作的文书里面所记载的东西推定是真的，一般情况下是不可质疑的。
那么在刑事诉讼过程中是个什么情况？我们看看《刑事诉讼法》，《刑事诉讼法》第五十条第二款规定：“证据包括：(一)物证;(二)书证;(三)证人证言;(四)被害人陈述;(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;(六)鉴定意见;(七)勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录;(八)视听资料、电子数据。
大家发现没有，这些行政认定文书符合哪一种证据形式？有人讲它是书证。是不是书证呢？书证是在犯罪过程所形成的以这种文件里的信息来证明案件事实的，这样的文书才是书证，它就是个证据。而前面讲的行政主体所做出的这种行政文书，他是案件发生以后对案件事实或者案件中某个具体问题的认定，它是行政主体的一个意见，它根本就不是案件实施过程中的能够证明案件事实的信息，它根本就不是书证。大家发现没有，它不符合任何一种证据形式。
我们去找相关的司法解释，有没有讲行政主体的认定可以作为不可推翻的事实？有没有这么讲？为什么《民事诉讼法》里面有这个规定，而在《刑事诉讼法》里面就没有，原因在哪里？
很简单的道理，因为行政主体认定案件事实的证据标准跟民事诉讼认定案件事实的标准基本上是差不多的，行政认定与行政诉讼的证明标准比民事诉讼的证明标准相比要高那么一点点，是比优势证据标准稍微高一点的高度盖然性标准。而按照《刑事诉讼法》的规定，刑事诉讼的证明标准是排除合理怀疑，它的标准是远远高于行政行为的证明标准、行政诉讼的证明标准和民事诉讼证明标准。所以，在刑事诉讼过程中，你不能够以行政主体对案件的认定来作为我们刑事认定的标准，作为不可推翻的事实，这是不可以的，在刑事诉讼上不可能有这种情况。
所以我们看，实际上行政主体的这种认定，他本身根本就不是证据。在法庭上面，辩护人就可以直接这么讲：公诉人所举的这个所谓的材料，它根本就不是证据。不是说有没有证据能力，而它根本就不是证据。
那么这种行政认定到底是什么呢？我们看一下司法解释《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（2014年），其中就明确：“一、关于行政认定的问题 ，行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。”然后再讲：“公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质，对于案情复杂、性质认定疑难的案件，可参考有关部门的认定意见，根据案件事实和法律规定作出性质认定。”
可见，在刑事诉讼中，司法机关最终要根据案件事实和法律规定作出性质认定，有关部门的认定意见只能是参考。这种行政认定，是行政部门的一个主观意见，这个意见是仅供办案部门参考的。也就是说，这个意见也只能是以现有的事实证据法律为基础，这个认定也可能是错误的。所以我们辩护人办案时要注意，首先，对于行政认定文书，我们可以在法庭上讲公诉人所举的那个所谓的证据，它根本就不是证据；然后，接下来我们还得要说服法官，叫法官不要认可这个意见。为什么要这么做？因为出具行政认定文书的是专业行政部门，它出了一个意见，对法官会产生影响，虽然他不是证据。因此，就要运用我们的知识、经验来说服法官，说服法官这个意见是错的，这样才能有作用。如果你仅仅讲它不是证据，是没有意义的，虽然说在法庭上会很漂亮，但是作为法官，他会倾向于听专业部门的意见，因而关键点还在于，你还要推翻他。
概言之，行政认定只是行政主体事后对案件的一种意见，不具有证据资格，只能作为司法机关的参考。我们辩护人既要指出它不是证据，同时还要尽可能推翻它，讲这个认定是错误的，这很重要。
二、刑事辩护中运用行政法排除非法行政证据
另外，我们在证据认定中还注意一点，我们讲刑商事犯罪案件很多是以行政违法为前提的，并且很多案件行政程序跟刑事程序是衔接在一起的。很多证据是行政机关移过来的，这就涉及到行政机关收集的证据在刑事诉讼中的审查认定问题。
对这个问题《刑事诉讼法》讲得也是很清楚的。
《刑事诉讼法》第五十四条第二款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”大家注意，这里没有包括言词证据，所以我们办案子的时候，有时候会发现公诉机关移过来的案卷里面有言词证据，这是很低级的错误，但是有时候辩护人没注意到，行政机关移过来的言词证据是不能用的，不能作为证据使用。但是，非言词证据是可以做证据使用的，书证、物证、视听资料、电子数据等非言词证据都是可以的。
这里还有一个问题，行政机关收集证据，是个行政执法行为。行政行为，就有一个程序合法性要求。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第六十五条规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用；经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。”
这个规定很清楚，行政机关收集的证据，作为刑事证据使用，程序上要符合法律、行政法规的规定，才可以作为定案的根据。虽然这些非言词证据行政机关移过来的，是证据，但是要作为定案的根据，既要经法庭查证属实，同时收集的程序也要符合有关法律和行政法规的规定。
这个时候，就面临一个问题，我们在审查证据的时候，审查行政机关移送过来的作为指控商事犯罪的证据的时候。我们要看它的程序，看它的取证程序符不符合法律、行政法规的规定，如果不符合，就要向法庭提出来，说这个证据不符合有关法律、行政法规定，哪个法律、哪个行政法规有规定，你的取证不符合规定，不可以作为定案的根据，这是很明确的，没有裁量的空间，不符合就不可以定案的根据，符合就可以。这时我们也要用到行政法，用到行政程序法。我上次讲税务犯罪的时候，也讲到了这个问题，这个地方关于行政法的适用就不展开讲了。
三、刑事辩护中运用行政诉讼排除非法行政证据
我们辩护人办理刑事案件，经常面临一个很尴尬的问题。我们经常申请“排非”，这一两个月里，也有很多老师讲了非法证据排除。大家发现没有，非法证据是很难排除的。毕竟我们刑事诉讼中，非法证据排除，要求是严重侵犯人身权的这种非法证据，而不是简简单单的那种为违反一般的程序的证据。你想想看，严重侵犯人身权的非法证据都难以排除，何况只是普通的行政取证程序违法？
只是普通的行政程序违法，你要在刑事程序中把这些证据排除掉，是很难的。这就是我们司法中的一种奇怪现状，虽然我们从法律上来讲，刑事诉讼证明标准是最高的，但实际上在有些情况下，刑事诉讼证据标准和证明标准甚至是最低的。
这该怎么办？得想另外一个途径，我们办好些案子，也是在这么操作。如果你感觉到通过刑事程序来排除非法证据很难的时候，你要转换思路走行政诉讼程序。
《行政诉讼法》第七十条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为: (一)主要证据不足的; (二)适用法律、法规错误的; (三)违反法定程序的; (四)超越职权的; (五)滥用职权的; (六)明显不当的。其中第三项，就是违反法定程序的，只是讲违反法定程序，没有像刑事诉讼法那样有程序违法严重性的限制，没有讲要严重影响行政行为公正性的，没有加这个限制，只要违反法定程序就可以了。
在排除非言词证据的时候，在刑事诉讼中，违反程序的，还要会严重影响司法公正的，才会予以排除（《刑事诉讼法》第五十六条规定，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除）。在行政诉讼中，没有这个要求，只要违反法定程序就可以。
我们发现法院因为行政程序违法而撤销的案件很多，很多人讲行政诉讼比较难，但是行政诉讼跟刑事诉讼来比，我觉得只是小case。我们梳理了很多的行政案子，只要程序违法，这个行政行为就被法院撤销了，行政行为本身被撤销了，那么通过行政行为所取得证据，皮之不存毛将焉附 ，那更不行了，更要排除了。
据统计研究，法院因行政程序违法而撤销案件的事由主要有：
1.未事先举行听证；
2.未事先告知陈述权、申辩权；
3.未尽程序通知义务；
4.未送达相关法律文书；
5.行政决定形式违法；
6.超期限作出行政决定；
7.违反“正当程序原则。
这么多的行政行为要撤销，相应的证据要排掉，在刑事诉讼中是不可想象的。因为形式违法，就把一个刑事判决推翻掉；因为违反期限作出一个刑事上的决定，就把它推翻掉？在刑事诉讼中，这根本不可能。更有意思的是，很多的案件，因为违反正当程序，就把行政行为给推翻了。
我们举个例子，赵博诉平邑县人民政府土地行政复议案。这是一个很简单的案件，这个赵博是平邑县人，办了一个厂，那个厂是建在村里的地上，过了几年之后，他向当地政府要求补办手续，政府给补办了征地手续。在2004年的时候，政府批复，就给他补办了手续，把地征了给了他，通过国有土地使用权转让把地给了他。但是，那些被占地的几个村民不乐意了。后来到2009年的时候，县政府做出一个决定，撤销以前政府做出的决定，就是政府允许他补办征地手续的那个决定，如果推翻这个决定，那土地就不能征了，土地就不属于你，你就没有权利用地了。然后赵博就打诉讼，起诉到法院。怎么判的呢？后来法院认为，政府这个撤销行为不行，一审法院就以违反法定程序把它推翻了，后来二审法院又维持了。
我们注意，二审法院的一个判决理由，特别有意思。政府上诉的一个重要理由，就说我们撤销那个行政决定的时候，我们是没有违反法定程序的，一审判决理由不成立。为什么？因为《行政许可法》里面没有规定撤行政许可有什么具体程序，《行政许可法》只规定行政许可要遵循什么程序，但是撤销以前的行为，撤销以前的行政许可，没有规定程序，我们的行为没有违反法定程序，没有违反法定程序，一审还认定我违法了，判决撤销行政行为，肯定是错的。
但是，看看二审法院怎么说。二审法院经审理认为：“《中华人民共和国行政许可法》虽然没有规定撤销行政许可的具体程序，但该法第一章总则中第五条、第七条规定了设定和实施行政许可所应遵守的原则、程序和利害关系人享有的法定程序权利。没有设定行政机关撤销行政许可所要遵循的具体程序性义务，并不意味着其就可以不要程序，在行使职权的方式、步骤、顺序、时限上享有绝对的自由裁量权，而程序合法的底线在于正当程序原则，行政机关在此情况下应当遵循这一法律原则。根据这一法律原则的要求，行政机关作出影响当事人权益的行政行为时，应当履行事先告知、说明根据和理由、听取相对人的陈述和申辩、事后为相对人提供相应的救济途径等正当法律程序。”
也就是说，虽然《行政许可法》没有规定，撤销行政许可的具体程序，但是实施这个行为的时候，必须遵循正当程序原则。然后，二审判决讲：“本案中，上诉人平邑县人民政府作出撤销平政土清补字(2004)327号文号中关于赵博补办用地手续批复的决定,对被上诉人赵博造成不利影响,其作出该具体行政行为时应当遵循公开、公平、公正的原则,应当听取行政相对人的陈述和申辩,即应受正当程序的控制。上诉人平邑县人民政府只是根据上诉人吴加存等人的反映,审查了当时作出平政土清补字(2004)327号文所依据的材料,并结合调查的情况作出该具体行政行为,并没有告知被上诉人,说明撤销的根据和理由,听取被上诉人的陈述和申辩,因此,本案被诉具体行政行为违背公开、公平、公正的正当程序原则,不具有合法性,一审予以撤销并无不当。”
大家看到没有，本案县政府没有违反任何一个明文规定的法律程序，但是法院还是把这个行政行为撤销了，并且是一个县级政府的行为。在刑事程序中，想把公安机关违反一般的程序的违法取证行为予以撤销，这可能吗？这里也不特别展开了。
这里我主要提供思维性的、方法性的思考与办案路径，在行政执法前置的案件中，可以通过适用行政法，以违法行政证据排除的方式进行辩护；或者以行政程序违法为由，通过行政诉讼方式排除行政证据。
